Schema per fissare i concetti fondamentali del diritto pubblico costituzionale.
Anteprima:
L’ECLISSI DELL’IDEA DI COSTITUZIONE NEL MEDIOEVO La parola constitutio assume nel periodo imperiale il significato di atto normativo del sovrano. Nell’Alto Medioevo essa perse questo significato e venne usata solo nel linguaggio ecclesiastico.Solo a partire dal XII sec. il termine venne ripreso per designare atti del potere politico. Dall’ avvento del Principato in Roma fino al XVII sec., “costituzione” ha dunque significato sempre un atto dell’autorità sovrana. Nasce qui una duplice questione: nel periodo che va dal principato al tardo Medioevo sono soltanto mutate le concezioni costituzionali o è scomparsa l’idea stessa di costituzione? I secoli senzaa costituzione sono i secoli in cui è egemone la concezione discendente del potere e della legge. Nella concezione discendente esiste un organo supremo dal quale discendono tutti gli altri poteri: tale organo è Dio stesso. Nella concezione ascendente il concetto perno è quello di rappresentanza, in quella discendente è quello di ufficio. La concezione discendente può anche venire chiamata teocratica. Giustiniano segno l’inizio della concezione teocratica. Problema della “assoluta monarchia militare” di Cesare. Il primo punto che possiamo fissare è dunque che la concentrazione del potere nelle mani di un unico rappresentante del corpo politico rispondeva a tre ordini fondamentali di motivi: a) alla necesità di superare la contraddizione tra una costituzione di carattere cittadino ed un dominio di dimensione mondiale; b) alla necessità di colmare il vuoto lasciato dalla crisi di quella costituzione, che si era evoluta in una aristocrazia schiavistica completamente estranea all’idea repubblicano-costituzionale della rappresentanza; c) ai bisogni di miglioramento delle condizioni materiali di vita degli strati inferiori della società. Si diffonde in questo periodo un’immagine del mondo pe cui il singolo, come spaventato, non pretende più l’orgogliosa isonomia, ma cerca essenzialmente la sua sicurezza materiale nella condizione di suddito. I punti salienti del nuovo ordine risultano pertanto: a) la passivizzazione dei cittadini e la fine del principio di eguaglianza fra di loro; b) la instaurazione di un ordine politico la cui continuità non riposa più sul rispetto delle regole costituzionali e si risolve nella mera disponibilità del potere da parte del titolare dell’organo supremo; c) la univeralizzazione (o de-nazionlizzazione) del diritto; d) la crescente importanza del fenomeno religioso quale risorsa di integrazione sociale; e) il ruolo svolto dalla religione per legittimare la titolarità del potere rimasta priva di una base costituzionale. L’intreccio della matrice della tradizione con quella del principio teocratico e di quello pattizio spiega la profondità dell’idea medieval della sovranità del diritto. La rinascita della parola costituzione coincise con l’affermarsi, in Inghilterra, del diritto comune a spese del diritto romano e canonico. Esiste una coincidenza tra il ritorno del costituzionalismo e il formarsi delle grandi monarchie nazionali, e dunque degli stati assoluti. Il nesso tra nazione e costituzione è tanto forte quanto quello tra nazione e assolutismo. Due termini invece assolutamente contradditori sono costituzionalismo e dispotismo. Costituzionalismo e assolutismo possono invece convivere (almeno parzialmente). Se il ritorno dell’idea di costituzione è dovuto al formarsi della lex terrae come diritto comune, FREE UNIVERSITY NETWORK 1 UNIVERSINET il ritorno della parola che verbalizza e concettualizza quell’idea è una conseguenza della riscoperta di Aristotele, avvenuta nello scorcio del XIII secolo. Importanza delle valutazioni politiche nell’ambito dei Grandi Concilii. IL COSTITUZIONALISMO DEI MODERNI: LE ORIGINI Secondo la definizione che siamo andati via via precisando, il termine costituzione ha un significato basilare, che designa: a) la concezione che gli appartenenti ad un gruppo sociale hanno di se stessi; b) il complesso di prtese concernenti l’organizzazione del potere politico che deriva da questa concezione. Il costituzionalismo antico deve essere defiito come l’insieme di principi volti ad affermare l’esistenza di diritti nei confronti del monarca. In Inghilterra la Common Law ebbe una prodigiosa capacità di resistenza contro le pretese assolutistiche. In quello stesso periodo, nell’isola, si affermò il principio che la soggezione del principe alla legge dovesse essere garantita da sanzioni “interne” al diritto pubblico, e non lasciata soltanto al’esercizio del diritto di rivolta. Duplice significato della parola potestas absoluta. In questo periodo si afferma il principio che nessun atto illegittimo è imputabile al re, ne deve conseguire come corollario che tutti gli atti dello stato devono essere compiuti da ministri responsabili. La nuova responsabilità è agli inizi. Fin qui le grandi innovazioni si collocano in continuità profonda (seppure innovatrice) con il costituzionalismo tardo-medievale. Altri due mutamenti si collocano però in radicale discontinuità con la tradizione. In primo luogoil fatto che il Re sia responsabile dinnanzi al Parlamento significa che si è passati dalla concezione discendente a quella ascendente del potere. In secondo luogo il King in Parliament pretende per sè il requisito della sovranità. Il presupposto storico principale per lo sviluppo di una concezione della sovranità è l’esistenza di una “nazione”, con un organo governativo, competente a fare il vero diritto. Pecche del costituzonalismo inglese di questo periodo. Concetto di sovranità. Il popolo grasso (whig). Nei suoi principi originari la monarchia francese può essere considerata come temperata. Pensiero di Montesquieu. Anche in Francia vivevano dunque principi costituzionali. Anche in Germania gli antichi principi della limitazione medievale al ptere monarchico lottarono a lungo per la sopravvivenza. Georg Jellinek sottolinea come la piena affermazione del principio di sovranità risale, negli stati tedeschi, solo all’inizio del XIX secolo. Importanza dell’Esprit de Loix. Per Montesquieu la costituzione è la situazion determinata dall’insieme delle leggi fondamentali proprie di un determinato stato in un determinato periodo storico. Queste leggi fondamentali possono essere contenute in consuetudini o in veri atti normativi. Le leggi fondamentali possono dunque anche essere prodotti “artificiali” di una specifica volontà politica. Per Montesquieu: a) la costituzione è il modo d’essere dello stato; b) questo modo d’essere è determinato dalle leggi, e particolarmente dalle leggi fondamentali; c) se questo modo d’essere presenta particolari caratteristiche, e cioè se consiste in “una certa distribuzione dei tre poteri”, si dirà che la costituzione “è libera”; d) la costituzione stabilita si pone come un vincolo nei confronti delle leggi particolari, che devono ad essa adattarsi non per motivi di legittimità, ma per motivi funzionali, di efficacia, dovendo essere coerenti con la natura di ogni governo; e) le leggi possono però agire sulla costituzione, cioè sulle leggi fondamentali che definiscono la natura dello stato, per modificarla o addirittura per determinarla, per “provvedere” ad essa. Solo il dispotismo pare privo di una costituzione per assenza di leggi fondamentali. Montesquieu apre la strada al costituzionalismo moderno perchè riconosce alle leggi fondamentali quel ruolo che quest’ultimo ricooscerà direttamente alla costituzione-legge. Con Montesqueiu si entra dunque nel costituzionalismo moderno. Da ricordare una frase di Thomas Paine: “Una costituzione non è l’atto di un governo, ma l’atto di un popolo che crea un governo: un governo enza costituzione è un governo senza diritto”; e conseguentemente “una costituzione è antecedente ad un governo, e il governoè solo la creatura della costituzione”. Per il costituzinalismo moderno la costituzione è dunque il frutto di una attività consapevole e puntuale del popolo, di una volizione collettiva dai contenuti liberamente e razionalmente determinati, in forza della quale essa si pone come norma anteriore, condizionante tutti i successivi atti del “governo” da essa istituito. Per il costituzinalismo antico la costituzione è invece l’insieme delle regole tramandate, che regolano e temperano il governo, e che sono osservate come venerabili per il lungo ed ininterrotto decorrere della loro vigenza. In questo modo si sono unificati i due concetti dell’essere e del dover essere. Bisogna ora distinguere tra il costituzionalismo francese e quello americano. Il primo pensa che la costituzione abbia essenzialmente ad oggetto la istituzione e la disciplina dei poteri pubblici, e che sia statuita da un soggetto collettivo – la nazione – dato per presupposto, e dunque non prodotto dalla costituzione stessa. Il secondo considera invece la costituzione come avente ad oggetto contestualmente l’organizzazione del popolo e dei pubblici poteri. Nella forma americana vi è dunque una concezione individualistica della società civile. Nascita della teoria contrattualistica. Contratti dei Padri Pellegrini a bordo della Mayflower e Fundmental Orders of Connecticut. E’ il contrattualimo di ispirazone religiosa che dà infatti una nuova giustificazione alla preminenza della costituzione come legge fondamentale: essa è fondamentale non più perchè legge immemorabile, ma “in virtù precisamente, della sua qualità di contratto”. La forza superiore del contratto costituzionale rispetto alle leggi deriva dal fatto che, a differenza di queste ultime, il contratto “dev’essere concluso unanimamente, e solo unanimamente, quindi, può essere modificato. Altro elemento onfluito nel nuovo concetto di costituzione è il volontarismo e cioè la concezione secondo la quale il diritto è un prodotto della volontà umana, che può, in quanto tale, piegare a sè la realtà. Sul piano dei precedenti storici, il volontarismo trova le sue premesse – malgrado ciò possa apparire contradditorio – anche nel razionalismo assolutistico. Nascita delle consolidazini e delle concentraioni normative nei secoli XVII e XVIII.
